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妨害公务罪适用中的问题探究

2015-01-13 16:39 上海刑辩 浏览: 546 views 我要评论 字号:

摘要:   刑法第277条对妨害公务罪作了以下规定:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会代表和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的,依照前款的规定处罚。在自然灾害...

  刑法第277条对妨害公务罪作了以下规定:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会代表和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的,依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力威胁方法,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。”本条一共有四款,第一款是直接对1979年刑法第157条进行修改之规定;第二款是结合1979年刑法第157条和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第39条第3款之规定;第三款是依据《中华人民共和国红十字法》第15条第2款规定而设立;第四款是根据《中华人民共和国国家安全法》第27条第2款制定。

对于该条规定,可以将妨害公务罪的主体、主观、客体、客观要件剥离出来,对其中一些问题加以讨论。

一、本罪主体要件

本罪的犯罪主体方面没有限制,不应仅仅认为主体是作为公务员职务行为客体的人,即是说,第三者,甚至是与职务行为毫无关系的人,甚至是其他公务员,也可以是本罪的主体。但是如果是职务行为作出者本人,则不可构成本罪,而可归于渎职犯罪。

二、本罪主观要件

本罪主观方面表现为故意。通说认为,本条前三款规定的犯罪行为抽象危险故意即可构成犯罪,而第四款则要求实害故意。故意,并非要求是一定要认识到是何种公务行为,只要是知道自己是在妨害公务即可,即只要表象公务员在进行职务行为,就可以了。其原因,便在于要是要求行为人必须知道自己妨害的是何种公务才构成此罪,将会对公务的保护十分不利。一来将会使一部分妨害公务的,具有社会危害性的行为人“理所当然”的免于刑法的追究,二来本来对主观方面的证明就比较困难,要证明行为人具体知道是妨害何种公务更是难上加难。这必然是不利于公权力的保护的,最终也会损害其背后人民的利益。

对于这里所谓的故意,需要讨论的是:如果公务行为是合法的,但是行为人却认为是违法的,够不够成此罪。这种认识错误,是属于法律认识错误还是事实认识错误。如果是法律认识错误,按照通说,是不能阻却违法性的,依然是构成此罪。如果是事实认识错误,则不构成犯罪故意,只可能是过失或者是意外事件。而妨害公务罪的主观要求是故意,则如果是事实认识错误,就不构成妨害公务罪。日本学者八木国之认为,这里“存在是事实的错误的场合和是法律的错误的场合”(1)即这种情况,要根据现实判断,既可能是法律认识错误,也可能是事实认识错误。例如:如果是在海关查封货物时,认为自己是合法经营而进行抗拒,是法律认识错误,可能构成妨害公务罪。而在海关查封货物时,认为是没有权力查封货物的其他机关在非法查封而进行抗拒,则是事实认识错误,不能构成妨害公务罪。我们认为,这种说法是合理、可行的。

三、本罪客体要件

本罪的客体是广义的公务。国家、特殊的社会团体公正、有序、高效的开展公务,是党的领导的有力维护,是人民的根本利益的有效保障,是宪法、法律得以公正高效实施的保证。因此,法律必须对妨害公务的行为加以规制。妨害公务罪的产生就是刑法对严重妨害公务、构成犯罪的行为加以规制的结果。本罪的犯罪对象是依法执行职务的国家机关工作人员、依法执行代表职务的全国人民代表大会代表和地方各级人民代表大会代表、在自然灾害和突发事件中,依法履行职责的红十字会工作人员、依法执行国家安全工作任务的国家安全机关、公安机关工作人员。这里,我想强调的是,妨害公务罪,保护的是公务,而不是公务员。日本的旧刑法第141条,规定要特别保护公务员这样一个身份本身,这是不合理的。而现在日本刑法已经将其修改,将保护的重点放在公务上,而不是公务员本身上。而德国刑法第113条,甚至规定妨害公务的行为是反抗国家权力的犯罪,这里我觉得也是不妥的。以上两种情况,都是对公务的保护过当了,没有在公权力和人民的权利之间寻求到一个最合适的平衡点。公务行为的根本目的不在于国家本身,而在于其背后的人民的利益的最大化。因此,不能舍本求末,片面的考虑或者扩张的理解国家和特殊团体的利益,以至于将妨害公务罪的保护对象扩大到公务员和略微偏激的认为妨害公务的行为是反抗国家权力的犯罪,而应该:首先,确定公务才是本条的保护对象;其次,在被妨害公务行为所侵害的公务与公务所保护的人民的利益、党的领导和宪法、法律的实施之间寻求一个平衡点,将所谓的“公务”限定在必要的限度内,不能超越法条的规定,随意扩大此法条的保护范围。

四、犯罪的客观要件

本罪的客观方面,包括四种行为,即以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为;以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的行为;在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责行为;故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的行为。

客观要件是本法条适用最需要明确的要件,其中主要需要讨论和明确以下几个方面的内容:

(一)国家机关工作人员的范围

第一款中,阻碍的对象的国家机关工作人员的职务行为。而何为国家机关工作人员,即是指在国家机关中从事公务的人,包括在各级国家的四种机关中从事公务的人员。四种机关主要是指权力机关、行政机关、司法机关和军事机关。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,视为国家机关工作人员。另外,在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。注意的是,如果是阻碍军人执行职务的,构成阻碍军人执行职务罪,不构成本罪。而且,阻碍外国公务员在我国执行其本国的公务,并不符合妨害公务罪的立法目的,也不能构成此罪。

(二)暴力、威胁的内涵和外延

本罪中的“妨害”,在本条的前三款中要求必须是暴力、威胁的方法。通说认为,这里的暴力,应从广义的角度理解。可以是“直接暴力”,也可以是“间接暴力”。如在警察扣押作为犯罪工具的船舶这一公务行为中,以下行为构成犯罪:

1、对警察直接施加暴力,即所谓“直接暴力”;

2、对开船人员施加暴力、对船施加破坏、拉住船不让船开走,即所谓的“间接暴力”。

至于胁迫,其内容、性质、通知的方法是不限的,只要是能够妨害公务的执行的以产生恐怖为目的的“向他人通知恶害的行为”,均可以是胁迫行为。而且,胁迫跟前面所说的暴力一样,可以是“直接胁迫”,也可以是“间接胁迫”,例如,在执行公务时,公务执行者有时候需要第三者加以协助,这时对第三者的胁迫,也应该可以构成此罪。

关于暴力、胁迫,还应注意两点:

1、虽然本罪的既遂标准(前三款)是施加了暴力,本罪就已经既遂,但通说认为,暴力、胁迫虽然并非一定要客观上已经阻碍了公务的执行,但是,如果行为并不会明显的阻碍公务的执行,是不应该认定为此罪的。例如在上面扣船的例子中,行为人如果只是用一小木棍击打船舷,虽然其主观上时不想让警察扣船,但也不宜认定为此罪(包括未遂以及其他修正形态),否则,处罚会明显不公平。

2、暴力胁迫应该不是消极的,而是积极的。例如,在抓捕时,犯罪嫌疑人身边的人给嫌疑人打气或者嫌疑人之间相互精神鼓励,但是并未实际的抗拒抓捕,也不宜认定为此罪。但是,如果事实上实施了抗拒行为,则毫无疑问的构成此罪。

(三)职务行为的时间界定

在时间上,本罪要求是在职务行为之时。从本法条的立法意图上看,所谓的职务行为之时,当然是包括职务行为预备、职务行为进行和“执行职务行为的待机状态”时。(2)而且,应该整体的看待职务行为,例如,交警在执行职务行为时,中途去买了烟,则不能将这次的职务行为分成几段的结合,不然,职务行为的相对人完全可以在交警买烟时,弄坏警车来妨害交警公务,而逃避妨害公务罪的追究。这肯定是违背立法意图的。

另外,日本学者大塚仁认为,仅仅是预想到将来的职务行为而妨害,也不构成本罪。因为根本还没有职务行为,所以无所谓妨害公务。这种说法有合理之处,正如本文前面所述,公务行为的根本目的不在于国家本身,而在于其背后的人民的利益的最大化,因此应该在公权力和人民的权利之间寻求到一个最合适的平衡点。因此,认为在公务行为还没有发生之时,仅仅是预想到将来的职务行为而妨害,不构成妨害公务罪,正是在努力的寻求这样一个公权力和人民权利的最合适的平衡点。因此,此种说法是有一定道理的。但是,我们认为,对此说法是否采纳,值得商榷。例如,一个嗜酒如命的人,在未喝酒时知道自己酒后驾车可能会被交警处罚,于是将交警的车毁坏,以致当他果真喝醉酒驾车回家时,交警因为车坏了,无法对其进行控制。我们认为很难认定该人不构成妨害公务罪,这也与此罪的立法意图不相符合。仅仅是预想到将来的职务行为而妨害,是否构成此罪,还有待进一步探讨。

(四)职务行为合法性的界定

此罪的客观行为应该是妨害那四类人国家机关工作人员、全国人民代表大会代表和地方各级人民代表大会代表、红十字会工作人员和国家安全机关、公安机关依法的公务行为。在日本,其刑法并没有明确的说妨害的是依法的执行公务,但是,日本的理论通说和判例都认为,构成本罪的要件应是妨害的执行公务是“适法”的。虽然理论界也有学者认为妨害的只要是职务的执行行为就可以了,是否适法在所不问。但是,对其有力的反驳就是:违法的公务行为是其实是滥用职权,严重时构成滥用职权罪。法律保护违法甚至犯罪的行为,是不可想象的,也是违背妨害公务罪的立法意图的。而且,行为人对违法行为为了使自己免受正在实行的损害,对施害者而加以妨害,完全是符合正当防卫的构成要件的,构成违法性阻却,自然也不应该认定为妨害公务罪。而我国刑法直接在法条中明确规定,职务行为必须是“依法”执行,也是对此观点的积极确认。

所谓合法,是实体上合法和程序上合法的综合,也可以说是实质上合法与形式上合法的统一。在这里,张明楷先生准确的将日本学者的观点运用到中国,得出以下三个“依法”执行公务的条件:

1、国家机关工作人员所实施的,属于该国家机关工作人员党的抽象的职务权限或一般的职务权限;

2、国家机关工作人员具有实施该职务行为的具体的职务权限;

3、国家机关工作人员的职务行为必须符合法律上的重要条件、方式与程序。(3)

关于合法性的判断,争论集中在两个问题上。

1、何人的标准来判断

这里的合法,在空间上,应该以谁的标准来确定,是以职务行为的实行者的标准,还是由法院来客观的判断,或者是以社会的一般人的标准来判断。这里的观点对立,即构成了主观说、客观说和折中说的对立。正如本文前面所述,公务行为的根本目的不在于国家本身,而在于其背后的人民的利益的最大化,因此应该在公权力和人民的权利之间寻求到一个最合适的平衡点。如果采用主观说,公权力将被无限的放大,最后必定本末倒置,使人民利益受损。故主观说绝不可行。而如果采用折中说,由于一般人的生活经历、学历等等不同,其价值观必然存在差异,采用折中说,将很难得出统一的标准。我们认为,应该采用客观说,由法院根据法律和法律的有权解释来确定其合法性,这才是合理的,也符合本条的立法宗旨。客观说,在我国和日本都已经成为了主流学说,而司法实践中也采用此学说的标准来确定职务行为的合法性。

2、何时的标准来判断

确立了客观说后,在时间上,是以职务行为时的具体的情况来进行客观判断还是在事后,即在法院判断其合法性时才以现在的标准来进行纯客观的判断。例如张明楷先生举的一个例子,警察认为一个犯罪嫌疑人符合拘留的条件,而将其拘留,但是,后来该嫌疑人被判无罪。那该嫌疑人对之前拘留的妨害,是否构成妨害公务罪。这里,如果是在法院判断其合法性时才以现在的标准来进行纯客观的判断,则该妨害行为因为妨害的对象即警察的职务行为不具有合法性,就不应认定为妨害公务罪。如果是以职务行为时的具体的情况来进行客观判断,则该职务行为合法,应当认定为此罪。这里,日本学者前田雅英认为:“以职务行为时的具体的情况来进行客观判断是公正的”;(4)学者大塚仁认为“法院判断其合法性时才以现在的标准来进行纯客观的判断是妥当的。”(5)而我国的主流观点也赞同以职务行为时的具体的情况来进行客观判断,也就是说,本案中,行为人构成妨害公务罪。张明楷老师举的这个例子,我们虽然觉得并不是十分妥当,因为我们认为,之前的对犯罪嫌疑人拘留,最后犯罪嫌疑人被判无罪,就算是法院判断其合法性时才以现在的标准来进行纯客观的判断,也不能认为其是违法的。因为拘留是对犯罪嫌疑人采取的刑事强制措施,犯罪嫌疑人本来就不一定是犯罪人,而刑事强制措施也不是刑罚,只要符合了刑事诉讼法中拘留的条件,这个拘留就应该被认定为是符合刑事诉讼法的,是合法的。虽然我们认为张明楷先生所举案例不太恰当,但是,以职务行为时的具体的情况来进行客观判断职务行为是否合法确实是妥当的。这才是符合本条的立法宗旨的,也符合实事求是的精神,是公权力和人民的权利之间的一个平衡点。

五、本罪的罪数

关于本罪的罪数,可以分三种情况加以说明:

(一)牵连犯

当妨害公务成为其他犯罪的手段,则应该是从一重罪论处。有学者认为,这里是重罪吸收轻罪,但是,行为人对个人的犯罪和行为人对国家公权力的犯罪,孰轻孰重,实在是难以确定。故不能认为这里是重罪吸收轻罪的结果,而应按照牵连关系理解。当然,这是一般情况,我国刑法有特别规定的,当然按照特别规定来处理。

(二)想象竞合犯

妨害公务的暴力、胁迫行为本身构成犯罪的,应按照想象竞合来处理,原则上从一重罪论处。

(三)数罪并罚

如果妨害公务是为了防止先前已经构成犯罪的行为免受追究,则应该将妨害公务罪与之前的犯罪数罪并罚。

另外要强调的是,关于是否构成多个妨害公务罪,不能以被妨害的公务员的人数来确定,而应该以被妨害的公务的数量来确定。因为,本文前面已经说过,本罪的客体不是公务员,而是公务,自然不能以公务员的数量来确定本罪的罪数。

目前,我国正在积极进行和谐社会、社会主义法制的建设,“三个至上”理论的提出,进一步明确了公务行为的根本目的不在于国家公权力本身,而在于其背后的人民的利益,这为妨害公务罪的适用,树立了一个根本的标杆。我们在适用妨害公务罪时,应努力在公权力和人民权利之间寻找一个平衡点。而前面对构成要件中常见的问题的探讨,也是这样一个寻找平衡点的过程。公权力和人民权利是统一的,不是对立的,这样一个平衡点是能够在不断的理论创新和实践积累中把握的。人民对公权力以及公务行为不信任的不良风气也一定会逐渐改变,而此法条,在和谐社会的建设中也将会越来越好的发挥自己的功能。

注释:

(1)八木国之:《新派刑法学的现代展开》,法律出版社2001年版,第392页。

(2)张明楷:《刑法学》第四版,法律出版社2011年版,第917页。

(3)张明楷:《刑法学》第四版,法律出版社2011年版,第916页。

(4)前田雅英(日):《刑法各论讲义》,东京大学出版会2007年第4版,第514页。

(5)大塚仁(日):《刑法概说(各论)》,中国人民大学出版社2003年版,第567页。

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